苏志甫：网络实时转播行为的规制路径及其分析（上）
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作 者 | 苏志甫 北京市高级人民法院知识产权庭法官
(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)
在移动互联时代，欣赏在线视频已成为多数网民获取信息、消遣娱乐的重要途径。从国内主流网站的视频节目构成来看，在线视频既包括网站自制节目、网友上传视频，也包括外购的影视作品、新闻节目、综艺节目、体育赛事节目等。为满足网络用户实时欣赏不同来源渠道视听节目的需求，在流媒体技术、“三网融合”发展的推动下，网络实时转播已经成为网络视频行业普遍采用的视频传播方式。作为一种新的传播方式，网络实时转播势必影响到相关视听节目权利人的利益。2015年，分别被媒体誉为“中国体育赛事转播著作权第一案”的“新浪网诉凤凰网体育赛事转播案” ①和“中国网络游戏直播第一案”的“耀宇诉斗鱼DOTA2网络游戏直播案” ②，均涉及网络实时转播，上述案件的裁判引起了业界人士的广泛关注和持续讨论，但讨论的关注点更多集中在体育赛事节目、网络游戏直播视频能否作为作品给予著作权保护，鲜有从网络实时转播行为的规制角度进行探讨。从司法实践的情况来看，涉及网络实时转播行为的案件早在2008年就已出现，但起初案件数量较少，随着网络实时转播采用范围的扩大，案件数量逐渐增多。但对于如何规制网络实时转播行为，仍存在较大分歧。本文将结合典型判例对网络实时转播行为的规制问题进行探讨。
通常来讲，网络实时转播是指将电视台或广播台直播的节目信号采集、转换为数字信号后通过网络服务器实时提供给网络用户观看。随着视频直播行业的火热，还出现了针对网络直播视频的实时传播。“耀宇诉斗鱼DOTA2网络游戏直播案”即属于此类情况。从检索到的相关案例来看，涉网络实时转播行为纠纷案件呈现以下特点：一是原告主体身份多样。针对实时转播行为提起诉讼的原告既有影视作品的著作权人、综艺节目的制作人、体育赛事的独家转播权人，也有播出电视节目的电视台或电视台的被授权人。二是涉及的权利客体类型多样。既有对综艺晚会、体育赛事等具体视听节目的同步转播，也有对某电视台频道节目信号的同步转播。三是涉及的诉由和权利类型多样。既有当事人选择以侵犯著作权为由提起诉讼，也有当事人选择以不正当竞争为由提起诉讼。在侵犯著作权纠纷案件中，则涉及著作权、录像制作者权、广播组织者权以及节目专有使用权等多种权利类型。相较于不正当竞争，著作权保护是多数权利人首要选择的路径，故本文首先将根据著作权诉讼中所涉权利类型的不同对相关案例中的裁判观点进行介绍。
一、网络实时转播相关著作权案例裁判观点综述
在著作权司法保护实践中，不论权利人身份如何，基于何种客体主张权利，其诉讼主张能否得到支持的关键在于诉争行为是否属于其所享有权利的控制范围。故本文将根据相关案例中涉及权利类型的不同进行分类介绍。
（一）适用著作权规制网络实时转播行为的裁判观点
当涉案视听节目构成作品、权利人主张网络实时传播行为侵害其著作权时，相关案例显示不同法院对于诉争行为所侵害的著作权权项的认定存在差异。
观点一：网络实时转播行为侵犯信息网络网络传播权。
相关案例：在央视国际网络公司诉世纪龙信息网络有限责任公司实时转播“圣火耀珠峰”直播节目案中，法院认为：“圣火耀珠峰”直播节目体现了作品的独创性,可以认定是一部以类似摄制电影的方法创作的作品。被告未经许可,在其经营的网站上实时转播中央电视台CCTV—奥运频道直播的奥运火炬珠穆朗玛峰传递节目,并且该网站用户可以对该节目进行回放,被告的行为侵犯了原告的信息网络传播权,应承担相应的法律责任。③
观点二：网络实时转播行为侵犯著作权人的“其他权利”。
相关案例：在央视国际网络有限公司诉上海聚力传媒技术有限公司网络直播“伦敦2012奥林匹克运动会开幕式”案中，法院认为：被告提供的是对涉案电视节目的网络实时在线播放服务,网络用户只能在该网站安排的特定时间才能获得特定的内容,而不能在个人选定的时间得到相应的服务,该种行为不属于信息网络传播权所限定的信息网络传播行为。同时,该行为不能由《著作权法》第10条第1款所明确列举的其他财产权所调整,应当适用《著作权法》第10条第1款第17项进行调整。④在“新浪网诉凤凰网体育赛事转播案”中，法院认为：涉案实时转播行为尽管是在信息网络的条件下进行，但不能以交互式使得用户通过互联网在任意的时间、地点获得，故该行为不属于我国著作权法所确定的信息网络传播权的范畴，但仍应受我国著作权法的保护，即属于“应当由著作权人享有的其他权利”。⑤
观点三：对网络实时转播行为的界定应依据所转播内容的初始传播方式的不同而有所区别，分别认定侵犯广播权和“其他权利”。
相关案例：在央视国际网络公司诉百度公司、搜狐公司网络实时传播“2012年春节联欢晚会”案中，二审法院认为：涉案网络实时转播行为,因其所转播内容的初始传播方式既可能采用“无线”方式(即来源于广播电台、电视台或卫星广播组织),亦可能采用“有线”方式(如来源于其他网站),如其初始传播采用的是“无线”方式,则其属于广播权的调整范围,但如采用的是“有线”方式,则应适用《著作权法》第10条第1款第17项兜底条款予以调整。搜狐网站实施的“春节联欢晚会”网络实时转播的“初始传播”为中央电视台的“无线广播”行为。鉴于百度公司提供网络实时转播的数据流来源于搜狐网站,故其实施的网络实时转播行为的“初始传播”亦为中央电视台的“无线广播”,在无证据证明其已获得著作权人许可的情况下,其实施的上述网络实时转播行为构成对原告广播权的侵犯。⑥
（二）当事人主张录音录像制作权时的裁判观点
关网络实时转播行为能否适用录音录像制作权进行调整，在实践中存在争议。认定网络实时转播行为侵害录像制作权的案例数量较少，此类案件多是在对录音录像制作者的信息网络传播权进行扩张解释的基础上作出的认定。
相关案例：在央视国际网络有限公司诉世纪龙信息网络有限责任公司实时转播“德国VS巴西”女足比赛节目案中，法院认为：原告主张的德巴女足比赛作为以直播现场体育比赛为主要目的的电视节目，应当作为录音录像制品予以保护，中央电视台对其享有录音录像制作者权。被告未经许可通过其网站实时转播中央电视台正在直播的德巴女足比赛，构成对原告作为录音录像制作者的信息网络传播权的侵害。⑦
在一些案件中，在当事人主张涉案视听节目构成作品、主张著作权，但法院经审查认为不构成作品的情况下，经向当事人释明，在同一案件中认定该节目构成录像制品，进而认定涉案网络实时转播行为侵害录像制作者权。例如，在央视国际网络有限公司诉酷溜网（北京）信息技术有限公司实时传播“2013年元宵晚会”案中，央视网络公司主张涉案节目属于以类似摄制电影的方法创作的作品。法院经审查认为：涉案节目所具有的独创性尚未达到电影作品所要求的高度,不足以构成电影作品,而应当属于电影作品以外的有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录像制品。录音录像制作者权人有权禁止他人以复制、发行、通过信息网络向公众传播的方式再现其享有权利的录音录像制品。被告通过其信息网络以与中央电视台同步、实时传播的方式传播涉案节目，属于通过信息网络实时再现了涉案节目。根据中央电视台的授权，原告对涉案节目享有通过信息网络实时传播、再现涉案节目的权利。故酷溜网公司所实施的行为侵犯了原告的该权利。⑧但在有的案件中，在认为当事人主张著作权的客体不构成作品时，法院直接认定其侵害著作权的主张不能成立。例如，在“耀宇诉斗鱼DOTA2网络游戏直播案”中，一审法院认定游戏比赛画面不属于著作权法规定的作品，斗鱼公司使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵害著作权，并据此得出原告关于被告侵害其著作权的主张不成立的结论。在此类案件中，法院并未对涉案节目是否属于录像制品作出认定。上述做法上的差异存在两方面原因。其一，不同法院在释明权的行使上掌握的标准存在差异；其二，对录像制作者权能否调整网络实时转播行为存在不同认识。如果认为录像制作者权无法调整网络实时转播行为，则不存在进行释明并作出此番认定的必要。
（三）当事人主张广播组织权时的裁判观点
观点一：未经许可转播电视台直播节目的行为，侵犯电视台享有的广播组织权。
相关案例：在“央视国际诉网易”实时转播中央电视台新闻频道节目案中，法院认为：原告经授权取得了中央电视台新闻频道节目的广播组织权。网易公司在明知未经许可的情况下，在其经营的网易网站转播中央电视台涉案电视直播视频，其行为侵犯了原告享有的广播组织权。⑨
观点二：广播组织不能控制互联网领域的传播行为，原告主张广播组织权的，应判决驳回其诉讼请求。
相关案例：在嘉兴华数电视通信有限公司诉中国电信股份有限公司嘉兴分公司侵害广播组织权纠纷案中，原告在浙江嘉兴市的特定区域内取得了黑龙江卫视对相关节目广播组织权的专有许可，其主张被告未经许可，通过IPTV系统转播黑龙江卫视的节目。法院认为：在立法没有明确赋予广播组织在互联网领域控制传播权利的法律现状下，如果将广播组织权扩大至互联网领域，可能缩减著作权人网络传播权的范围，改变著作权人与邻接权人的权利分配。因而，在法律没有明确规定的情况下，不应将转播权的保护范围扩展至网络领域。⑩
（四）当事人主张电视频道节目专有使用权时的裁判观点
在原告主张的权利并非法律明确规定的权利类型、而是原始权利人向其授予的关于专有使用权的笼统授权时，存在给予支持的案例。但该做法在实践中存在争议。
相关案例：在央视国际网络有限公司诉深圳市开博尔科技有限公司、北京祥远天意商贸有限公司侵犯著作权纠纷案中,法院认为:中央电视台系涉案CCTV1等 24套频道的运营方，亦为上述节目的广播组织权人，其对上述24套节目享有相应权利。原告经中央电视台授权合法获取相应权利。现有证据亦表明《焦点访谈》等节目系中央电视台自行拍摄制作的电视节目，依据节目的制作及片尾署名情况，央视网公司经中央电视台授权享有对外授权上述节目的通过网络传播的独家权利。祥远公司未经许可，在涉案播放机上擅自安装播放软件，该软件内具有明显的侵权链接，实现了在涉案播放器上直播、点播或回看中央电视台的相关节目，同时，祥远公司未提供该软件的合法来源，且通过向用户销售安装有涉案软件的播放器进行获利，该行为已侵害到原告的权利。⑪
二、对网络实时转播相关著作权案例裁判观点的解读之一：著作权对网络实时转播行为的规制
我国《著作权法》在对著作权人及邻接权人提供保护时，采取了权利列举和行为规制并行的立法模式，即在赋予著作权人或邻接权人专有权利的同时，在“法律责任”部分对所禁止的行为予以列明。但《著作权法》在“法律责任”部分对于网络实时转播行为并未明文禁止，著作权人、邻接权人能否通过著作权法制止网络实时转播行为，需要从相关权利的内容、保护范围入手，审查诉争网络实时转播行为是否落入原告请求保护权利的控制范围。通过对相关著作权案例的梳理可以看出，权利人通过著作权法规制实时转播行为时涉及以下权利：著作权、录像制作者权、广播组织者权以及基于合同约定产生的专有使用权。本期首先就著作权对网络实时转播行为的规制问题进行解读。
在司法实践中，权利人需要明确其主张的具体的著作权权项。在进行侵权认定时，法院应对被控侵权行为所侵犯的著作权的具体权项作出认定。在当事人寻求依据作品的著作权规制网络实时转播行为时，对于实时转播行为所侵害的著作权具体权项的认定存在分歧，即存在侵犯信息网络传播权、广播权和“其他权利”三种观点。在“圣火耀珠峰直播节目”案中，被告除实施实时转播行为外还提供了回放服务，而回放服务属于“交互式传播”，严格来讲，该案未对网络实时转播行为单独作出认定。按照主流观点，我国著作权法上信息网络传播权的规范对象限定为交互式传播行为，强调社会公众可以不受节目时间和地点的限制获得节目。而网络实时转播行为不具有交互式特点，属于“非交互式传播”，故不属于信息网络传播权的调整范围。因此，网络实时转播行为侵犯信息网络传播权的观点不具有典型性。本文将重点讨论广播权、“其他权利”对网络实时转播行为的规制问题。
（一）适用“其他权利”规制网络实时转播行为时的考量因素
《著作权法》第10条第1款第17项为作品的著作权人设置了兜底权利条款。设置兜底权利条款是多数国家著作权法普遍采用的立法技术，原因在于：采用明确列举著作权人权利的方法无法穷尽著作权人的权利，随着技术的发展，新的作品使用方式层出不穷，设置兜底权利条款可以应对未来出现的新的作品使用方式。因此，兜底权利条款被著作权人视为应对新的作品使用方式的“法宝”。兜底权利条款体现了著作权权利体系的开放性，但兜底权利条款的适用，不应是随意、没有约束的。在司法实践中，裁判者对于兜底权利条款的适用应当慎重，因为权利法定是著作权权利设定的基本原则，过多地适用兜底权利条款，客观上将达到通过司法裁判创设新权项的效果；并且，兜底权利条款仅适用于作品的著作权人，不适用于广播组织者、录音录像制作者等邻接权人，将新的使用方式一律纳入“其他权利”的调整范围，将会过多出现相同情况给予不同保护的情形。针对新出现的作品传播方式，首先，应正确把握法律已创设权利的控制范围，通过文义解释的方法优先适用现有权利调整新的传播方式；其次，在相关权利的文义解释无法涵盖某类行为时，可以在符合立法本意的前提下对法律已创设的权利适当进行扩张解释；第三，在通过扩张解释仍无法将新的作品传播方式纳入法律已创设权利控制范围的情况下，如果对该类行为不予禁止将明显有损权利人利益时，可以适用兜底权利条款对其予以调整。⑫按照上述适用顺序，讨论网络实时转播行为的权利调整问题，首先应分析“广播权”能否规制网络实时转播行为。
（二）适用广播权规制实时转播行为的可行性分析
《著作权法》第10条第11项规定,广播权是指以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。按照参与立法者的解释，广播权包括以下三层意思：第一层意思是以“无线方式”公开广播或传播作品；第二层意思是通过“有线方式”即通过有线广播或有线电视传播或者转播无线电台、电视台“广播的作品”，而不是直接以有线的方式传播作品；第三层意思是通过扩音器等工具传播电台、电视台“广播的作品”，也不是直接以扩音器等工具传播作品。由此可见，广播权指以无线的方式广播或者传播作品，以及通过其他有线方式传播广播的作品，直接以有线的方式传播作品，并不包括在广播权之中。⑬按照通常理解，前述“无线方式”是指通过无线电波远距离传播声音或者图像和声音，由公众接收。但对于“有线方式”的内涵，著作权法未予明确。在“2012年春节联欢晚会”案中，二审法院在确定百度公司提供网络实时转播的“初始传播”为中央电视台“无线广播”的情况下，认定百度公司的网络实时转播行为构成对原告广播权的侵害，即是通过将广播权定义中“有线方式传播或转播”中的“有线方式”解释为包括互联网所使用的网线的方式，从而将初始传播系“无线方式”的网络实时转播行为纳入广播权的控制范围。
对于将“有线方式”解释为包含互联网所使用网线的做法，实践中存在不同认识。有观点认为：我国著作权法上的广播权直接来源于《伯尔尼公约》，在解释上应与《伯尔尼公约》保持一致。而《伯尔尼公约》中“有线传播”并不包括计算机数字网络传播。但有学者从履行国际条约义务以及保持法律条文逻辑统一性的角度，认为：“广播权”定义中的“有线”应与“信息网络传播权”定义中的“有线”具有相同含义，能够涵盖互联网转播。虽然在制订《著作权法》时，“广播权”定义中的“有线”可能并不包括互联网，但《世界知识产权组织版权条约》（简称WCT）赋予了所有类型作品的著作权人一项广义的“向公众传播权”，使著作权人能够控制以任何技术手段进行的转播。根据WCT第8条的规定，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。由于我国已于2006年批准加入WCT，有义务对传播权提供WCT第8条要求的保护水平。这就意味着通过互联网转播载有作品的广播信号，应当受到我国《著作权法》的规制。而在《著作权法》第10条明文列举的各项权利之中，只有“广播权”中“以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”有可能适用于这一行为。并且，《著作权法》根据WCT第8条后半句规定的“信息网络传播权”条文中，“有线”必然包括互联网。为了符合国际条约的要求，并保持同一术语在《著作权法》同一条文（第10条）中含义的一致性，“广播权”定义中的“有线”应解释为包括互联网。⑭从上述分析可以看出，适用广播权调整初始传播方式为“无线广播”的网络实时转播行为具有可行性。
但由于广播权规制的是“无线广播”行为以及对“无线广播”行为进行后续传播或转播的行为。通过有线方式进行的广播行为即网络直播行为，显然不属于广播权的调整范围。相应地，对于网络直播视听节目的实时转播，无法纳入广播权的调整范围，而应适用兜底权利条款进行调整。
（三）两种规制方案的比较分析
根据前文的分析，运用著作权规制网络实时转播行为存在两种方案。第一种方案是根据网络实时转播的视听节目数据来源的不同，区分诉争行为是对“无线广播”的转播还是对“网络直播”的转播，前者认定侵犯权利作品的广播权，后者认定侵犯权利作品的“其他权利”。第二种方案则一律认定网络实时转播行为侵犯权利作品的“其他权利”。二者的区别仅在于对于初始传播方式为“无线广播”的网络实时转播行为，应适用广播权调整还是适用“其他权利”调整。
在“2012年春节联欢晚会”案中，二审法院指出：初始传播采用“有线方式”的网络实时转播行为,与初始传播采用“无线方式”的网络实时转播行为相比,差别仅在于采用的技术手段有所不同。而原则上,著作权具体权项的设置与划分应以行为本身的特点为确定依据,而非该行为所采用的具体技术手段,我国《著作权法》中对广播权采用的以技术手段作为划分依据的作法系立法缺陷所致。⑮笔者对该观点颇为赞同。前述两种规制方案的意见分歧，究其根源在于著作权法在著作权权项设计上的立法缺陷。我国著作权法对著作权内容的规定采取了详尽列明权项的方式，在定义每一项权利的内容时均根据传播技术、传播媒介进行确定。即立法对于著作财产权利的设定不是以权利所规范的行为为标准，而是根据一种传播媒介来设定权利。⑯此种立法体例的突出弊端就是造成著作权各个权项调整范围的封闭性，对技术发展的应对过于被动，且增加了法律适用的难度。对于新的作品传播方式，实践中存在两种法律适用上的倾向：一种做法倾向于对著作权法上的现有权项进行扩张解释，将原本不属于该权利调整的行为纳入其调整范围；另一种做法是倾向于适用兜底权利条款。对于同一类型的网络实时转播行为存在两种不同观点，与处理思路上的差异存在很大关系。
对于初始传播方式为“无线广播”的网络实时转播行为，认定其侵犯广播权抑或“其他权利”均有一定合理性。在这种情况下，法律适用需要进行利益衡量。如果著作权人自行独立行使各项权利，不同的认定结果仅关系法律适用的统一性，对权利人的利益影响不大。但在著作权人对外许可或转让权利时，不同的认定结果将直接关系到作品著作权人、受让人、被许可人以及使用人的切身利益。理由在于：现行著作权法上的各项财产权利是按照传播技术、传播媒介进行设定，多数权利人在转让权利或者对外发放许可时，同样是按照单项专有权利进行转让或许可，在传统领域，各个单项权利的边界是清晰的；但在技术发展的背景下，各个权利的边界被打破，既可能出现交叉区域，也可能出现模糊区域。对于新的作品传播方式的不同认定结果，实质上是对相关单项权利保护范围的重新界定，直接影响到相关权利人的利益。此时，权利调整的界定问题，不仅是法律适用问题，更是一个确立规则、利益划分的问题。针对电视台“无线广播”的视听节目进行网络实时转播，受到直接冲击的无疑是播出该节目的电视台。但电视台播出的视听节目尤其是外购的影视作品，通常仅受让或获得了广播权的授权。如果认定此类网络实时转播行为侵害作品的“其他权利”，意味着该电视台无法通过广播权制止导致其利益受损的行为。如果认定此类行为侵害作品的广播权，则电视台可以依据广播权进行救济，但同时也意味着作出授权的著作权人丧失对此类行为的控制权以及发放许可可能产生的利益。从规制侵权的角度，两种方案难有孰优孰劣之分，但从损害救济与利益平衡的角度看，认定此类实时转播行为侵犯广播权，可以使广播权和“其他权利”之间的边界更加清晰，并能够减少在作品权利许可、转让过程中因约定不明可能产生的纠纷。
值得注意的是，当前正在进行的《著作权法》第三次修改对网络环境下出现的新的传播方式进行了积极回应。《著作权法（修改草案送审搞）》对广播权进行了较大修改，该稿使用播放权替代了广播权，并对权利内涵进行了扩充，送审稿第13条第3款第6项规定：“播放权，即以无线或者有线方式公开播放作品或者转播该作品的播放，以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利”。上述修改方案将凡是以非交互方式使用作品的行为均纳入“播放权”的调整范围，可以解决现行著作权法“广播权”调整范围有限的问题，能够有效规制网络直播等行为。但在修法完成前，相关问题仍需要在司法实践中探索和总结。不管适用何种规制方案，目前较为迫切的是尽快统一裁判标准。只有在标准统一的情况下，司法裁判才能真正起到指引和导向作用。换言之，视听节目的许可人和被许可人在具有明确预期的情况下，可以在进行权利许可、转让时，通过合同约定的方式对于许可、转让的权利范围以及规制相应侵权行为的利益划分作出具体约定。
注 释：
① 指北京新浪互联信息服务有限公司诉北京天盈九州网络技术有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案，本文简称“新浪网诉凤凰网体育赛事转播案”。
② 指上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案，本文简称“耀宇诉斗鱼DOTA2网络游戏直播案”。
③ 参见广东省广州市中级人民法院（2008）穗中法民三初字第352号民事判决书。
④ 参见上海市浦东区人民法院（2013）浦民三(知)初字第241号民事判决书。
⑤ 参见北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（知）初字第40334号民事判决书。
⑥ 参见北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第3142号民事判决书。
⑦ 参见广东省广州市中级人民法院（2010）穗中法民三初字第196号民事判决书。
⑧ 参见北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第23448号民事判决书。
⑨ 参见广东省广州市天河区人民法院（2012）穗天法知民初字第817号民事判决书。
⑩ 参见浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2011）嘉南知初字第24号民事判决书、浙江省嘉兴市中级人民法院（2012）浙嘉知终字第7号民事判决书。
⑪ 参见北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第21469号民事判决书。
⑫ 苏志甫：《三网融合的挑战与应对：网络著作权保护法律适用问题研究》，载《知识产权》2015年第6期第41页。
⑬ 参见胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第54页。
⑭ 王迁：《论我国<著作权法>中的“转播”——兼评近期案例和<著作权法修改草案>》，载《法学家》2014年5期，第 125 页。
⑮参见北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第3142号民事判决书。
⑯ 焦和平：《三网融合下广播权与信息网络传播权的重构》，载《法律科学》2013年第1期，第155页。